????游偉

????最近成為全國公眾關(guān)注焦點的，莫過于“釣魚式執(zhí)法”了。據(jù)報道，上海市政府已明確要求迅速查明事實，并將調(diào)查結(jié)果及時公布于眾。最新的消息是有關(guān)方面表示：當(dāng)事人“涉嫌非法營運行為，不存在所謂的‘倒鉤’執(zhí)法問題”。

????“釣魚式執(zhí)法”近來不僅引來負(fù)面評價如潮，而且驚動新華社發(fā)表長篇新聞分析，就連《人民日報》也發(fā)表了言辭激烈的評論文章，可見，這已不是小事一樁，也非一時之情、一地之

????其實，引導(dǎo)善行、抗制惡態(tài)，原本就是公共權(quán)力及其有效運行的重要宗旨。引導(dǎo)善行，并不僅僅表現(xiàn)在國家機(jī)關(guān)利用公權(quán)向社會公眾所做的普遍宣傳和道義教化方面，更主要的是體現(xiàn)于公共權(quán)力設(shè)置的具體內(nèi)容及其運行的整個過程之中。比如，公共權(quán)力不能過多地介入市場行為，不應(yīng)與民爭利，不能誘發(fā)不良意識，更不應(yīng)侵?jǐn)_公民的個人隱私等等。而在設(shè)立某項公權(quán)的同時，又必須設(shè)定權(quán)力行使的正當(dāng)程序，否則，缺乏程序控制的權(quán)力，難免走向濫用，最終必將更嚴(yán)重地?fù)p害社會和公眾的整體利益。對公共權(quán)力當(dāng)然還須確立必要的監(jiān)督和責(zé)任追究形式，因為公權(quán)只有在充足的陽光之下才能正確運行，擅權(quán)滋事必須得到及時查究。所有這些，或許本來就是無須贅言的某種“常識”。

????真理通常就在“常識”之中，而“常識”又往往是最容易被人遺忘的。尤其是當(dāng)公共權(quán)力在呼應(yīng)“抗制惡行”的群情激奮之時，忽視“常識”幾近成了又一種社會“常態(tài)”。比如，為了尋求從速制裁的快感，我們會忽視理應(yīng)遵循的法定程序，在懲治不法惡行的同時，留下若干公權(quán)違法的事例；為了多破案件的喜功之好，不惜啟發(fā)犯意，設(shè)陷誘捕，徒增違法犯罪的數(shù)量；為了擴(kuò)大涉案“戰(zhàn)果”，任意承諾不可兌現(xiàn)的“寬恕政策”，最后留下公權(quán)無信的扭曲形象。凡此種種，都在抗制惡態(tài)的表象之下，難以在實質(zhì)上真正起到引導(dǎo)善行的社會功效，其結(jié)果，只能是執(zhí)法活動的表面“繁榮”或“功績”，潛伏的是更為普遍的社會心理危機(jī)和沖突暗流，導(dǎo)致的是更為嚴(yán)重的對于公共權(quán)力的不信任狀態(tài)。這對于公權(quán)的社會基礎(chǔ)及其行使過程中的社會支持，無疑都是極其不利的。

????公共權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)秉持善意，這是公權(quán)的“德性”所在，也是民眾需要公共權(quán)力、公權(quán)機(jī)構(gòu)和公職人員的原因所在。如果我們的公共機(jī)構(gòu)尤其是執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠真正堅持“秉持善意”這個“公德”，就會去認(rèn)真研究作為服務(wù)(管理)對象的個人及其組織體的“人性”所在，會在權(quán)力運行的各個環(huán)節(jié)上，關(guān)照“人性”、尊重“人格”、體現(xiàn)“人道”。從而通過自身合規(guī)有效的執(zhí)法活動，在抗制種種社會惡態(tài)的同時，不斷引導(dǎo)人們的善行，起到公權(quán)示范、潛移默化的作用。而要做到這點，又確實需要我們對現(xiàn)實生活中時常出現(xiàn)爭議的執(zhí)法舉動進(jìn)行“善意考量”，并作出是非曲直的評判。

????譬如類似“釣魚式執(zhí)法”這樣被法律學(xué)界命名為“誘惑偵查取證”的問題，原本是在針對諸如涉毒、涉黑、涉及國家安全等幾種特別嚴(yán)重的罪案偵破需要時，才被迫使用的手段，也是在充分權(quán)衡利害得失，將可能對公民和社會利益的損失降低到最小程度狀態(tài)下，不得已采取的措施。此類偵查、取證方式的運用選擇權(quán)，應(yīng)交付全體國民采取立法的方式?jīng)Q定，而通過法律確認(rèn)擁有這項權(quán)力的機(jī)構(gòu)，在具體運用時，還會受到各項苛刻的實體、程序條件的制約，并接受來自辯方嚴(yán)格的庭審質(zhì)疑與法庭的拷問。因此，獲得準(zhǔn)許的范圍極小的誘惑偵查行為，通常被限定在“提供機(jī)會型”而不是“犯意誘導(dǎo)型”———這正是對于人性的妥善理解和對公權(quán)德性(善意)的正確把持。

????現(xiàn)實生活中引發(fā)諸多爭議的所謂“釣魚式”誘惑偵查、取證的行政執(zhí)法個案事例，我們大多既看不到它們的“善意”所在，更未曾查到它們的合法性根據(jù)。既然法律、法規(guī)均未對此種偵查取證方法予以明文規(guī)定或者授權(quán)，那么，就應(yīng)當(dāng)直接理解和被解釋為法律“未授權(quán)”或者“無規(guī)定”———這正是對于公共權(quán)力能否行使的“善意”解釋———它有利于對廣大公民基本權(quán)利的有效保障。由此，社會公眾和輿論將這種執(zhí)法行為評價為違法或者失德，實在不算為過。