一種“搶錢”方式
在生活中，如果有人以比別處高的收益和專業(yè)玩錢的高手等理由，請你把錢交給他來打理，然后你卻忽然發(fā)現(xiàn)，這筆原本所有權(quán)利都屬于你的投資，它的知情權(quán)、表決權(quán)、投資方向權(quán)都不再屬于你，連收益權(quán)都變得捉摸不定，而且你無法質(zhì)疑的高額傭金不管是否虧錢都按時被人截留
……這個時候你的第一反應(yīng)會是什么？當(dāng)你準(zhǔn)備因此訴諸法律時，法律卻告訴你：只要你們之間的契約一成立，你對該項投資的所有其他權(quán)利就在約定中被剝奪了，而這是被法律認(rèn)可的“合法”行為……在這種情況下你會怎么做？
也許你的第一反應(yīng)是打110，報告有人非法集資；也許你的第二反應(yīng)是向消保委投訴，舉報有人違反合同法、用霸王條款行使欺詐；也許你的第三反應(yīng)是尋求司法援助和行政訴訟……
但是，當(dāng)你發(fā)現(xiàn)你面臨一個完整的法律屏障，使得所有侵權(quán)的行為投訴無門時，也許你只能落荒而逃、抱頭鼠竄、遠(yuǎn)離這個是非之地。
想逃也逃不掉。因為這不是一個假設(shè)的故事。這就是中國基金業(yè)的現(xiàn)實。
為什么越虧損越賺錢？
從上世紀(jì)90年代后期開始，中國證券監(jiān)管部門出于對新興市場的投機(jī)性和不穩(wěn)定性特征的擔(dān)憂，開始大力、超常規(guī)發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者。經(jīng)過這幾年的超常規(guī)發(fā)展，我國的基金業(yè)凈資產(chǎn)總規(guī)模已超過4400億元，持有股票市值已經(jīng)占到股票流通市值的22％以上。
但是，在中國基金業(yè)一個非常奇怪的現(xiàn)象是：
2005年上半年我國基金業(yè)六成虧損，基金管理公司管理費收入增長幅度依然保持強(qiáng)勢。具有可比性的31家基金管理公司管理費收入同比增長幅度達(dá)到67．8％。有7家基金管理公司管理費收入增幅同比超過100％。
這一正一反的強(qiáng)烈對比，使人不禁對我國基金業(yè)初衷為“職業(yè)經(jīng)理人專業(yè)代客理財”、“穩(wěn)定市場減少投機(jī)”、“讓客戶減少風(fēng)險提高受益”……等等誘人的高尚目標(biāo)產(chǎn)生了些許懷疑；對近幾年大規(guī)模、高速度、超常規(guī)、風(fēng)起云涌的基金業(yè)擴(kuò)張產(chǎn)生了疑惑。
目前基金管理費多數(shù)采用按基金凈值1．5％固定提取，而且這種管理費提取的比例是由行業(yè)內(nèi)自我確定并得到政府和法律的認(rèn)可的，而且基金不管是否面臨發(fā)行后的巨大贖回壓力，只要錢過手就預(yù)先留下了管理費。固定提取造成的直接結(jié)果就是賺錢賠錢一個樣、分紅多寡一個樣、每個月自動往自己賬戶里扒拉錢。盡管不斷有人提出不同意見，但至今仍未見到政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)對此提出異議�；鸸芾砉咀再Y本多為1億元左右，而基金管理公司所控制的基金凈值規(guī)模多在50億元～100億元，甚至更多。如果再發(fā)行些新品種，注冊資本為1億多元的基金管理公司每年旱澇保收的管理費就會在1．5億元，甚至數(shù)倍于此。
這就是近幾年中國基金市場中基金持有人欲哭無淚、基金管理人數(shù)錢數(shù)到手巨大反差的由來。
基金管理人在為誰打工？
2000年10月，《財經(jīng)》雜志發(fā)表了題為《基金黑幕———關(guān)于基金行為的研究報告解析》的文章。時間過了5年多，盡管“基金黑幕”已經(jīng)引起國人的視覺疲勞而不再有人提起，但現(xiàn)實中經(jīng)歷了前幾年的“基金黑幕”風(fēng)波和近幾年的超常規(guī)發(fā)展后，中國基金業(yè)并沒有改變其固有的內(nèi)在性質(zhì)。除了基金管理費率的明顯不合理以外，基金業(yè)中特殊存在的治理結(jié)構(gòu)仍表現(xiàn)出重大缺陷；“基金管理公司是為基金持有人負(fù)責(zé)還是為基金管理公司股東負(fù)責(zé)的問題”仍舊是深深地糾纏著中國基金業(yè)的噩夢�；鸪钟腥藢饚缀鯚o法監(jiān)督，更不用說對基金管理公司進(jìn)行制衡了，多重代理委托關(guān)系使得我國的基金管理人成了不受利益相關(guān)者監(jiān)控的特殊群體�；鸸芾砉局贫ú⒅鲗�(dǎo)基金業(yè)的“游戲規(guī)則”，其他基金當(dāng)事人，特別是本應(yīng)成為“上帝”的基金持有人處于弱勢地位。
高得近乎瘋狂的收益、沒有制約的“權(quán)”“利”結(jié)構(gòu)，使得基金管理公司成為各種相關(guān)機(jī)構(gòu)人士趨之若鶩的美好出路。與此相對應(yīng)的是：沒有基金管理團(tuán)隊近五年任職背景的信息披露、沒有基金管理團(tuán)隊每一年收入的信息披露、無法控制基金管理團(tuán)隊對基金持有人權(quán)力的濫用，也沒有任何制衡措施可以制約基金管理人團(tuán)隊的利益沖突和內(nèi)部交易，等等。
這就不禁使人產(chǎn)生疑問：號稱為客戶理財、服務(wù)的基金管理人，你們究竟是在為誰打工？
基金、上市公司、券商利益勾連
更為重要的問題是：當(dāng)我國政府和政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)聲明以“保護(hù)投資者特別是社會公眾投資者的合法權(quán)益”來行使維護(hù)社會公正和公共利益的監(jiān)管職權(quán)時，當(dāng)政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定和推行分類股東投票表決制度、要求上市公司重大事項要有參與投票的流通股股東三分之二以上同意時，我國的基金是否承擔(dān)得起社會信用的寄托？
除了大量存在的上市公司參股券商和基金的狀況以外，如果對第一、第二批股權(quán)分置改革試點企業(yè)的投票情況作一個統(tǒng)計分析，就可以發(fā)現(xiàn)，第一批四家試點企業(yè)投票結(jié)果受基金占流通股比例的影響很大。如果加上第二批試點企業(yè)，盡管股改方案通過率出奇一致地高，但從前十大流通股股東投贊成票的比率、投反對票的前十大流通股股東的身份，還是可以看出，基金幾乎一致地投了贊成票；在第一第二批試點企業(yè)前十大流通股股東中投反對票的共15個、其中基金只有兩個。
此外，目前在媒體上已經(jīng)有股改上市公司或者保薦人花錢買票、以圖高票通過股改方案，以及基金管理人索賄出賣投票權(quán)的報道。
由此導(dǎo)致了市場各方對基金管理人的最終投票意愿能否與普通公眾投資者的利益保持一致產(chǎn)生了深深的懷疑。這種無從證實的傳聞不管是真是假，但是中國基金和上市公司、券商之間千絲萬縷的利益相關(guān)關(guān)系，再加上它們治理和監(jiān)管制度的先天缺陷以及后天監(jiān)管的缺失，使得他們無法擺脫利益沖突的陰影。
真正“黑”在了哪兒？
這讓人感覺到，在中國的基金業(yè)一系列現(xiàn)象的背后，有一個比當(dāng)年的基金黑幕更黑更琢磨不透的東西存在著。
有一條可供梳理的線索。
在歐美市場經(jīng)濟(jì)國家的基金發(fā)展歷史中，產(chǎn)生過各種類型的基金，依據(jù)組織形態(tài)的不同，開放式基金可分為公司型基金和契約型基金。
英國和美國的基金多為公司型基金，我國香港、臺灣地區(qū)以及日本多是契約型基金。中國基金選擇了契約型基金。我的問題是：為什么中國證券市場在其發(fā)展過程中充分借鑒了歐美發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家證券市場發(fā)展的經(jīng)驗，但在中國基金的規(guī)范發(fā)展和法律制度建設(shè)中卻選擇了另外一條路徑？
其實，公司型基金與契約型基金的主要區(qū)別，就是內(nèi)部治理和外部監(jiān)管結(jié)構(gòu)的差異。公司型基金為保護(hù)投資者，并為產(chǎn)生一個獨立、有效、按照投資者最佳利益行事的基金（投資公司）董事會提供了良好的組織基礎(chǔ)；契約型基金則難以提供這方面的充分保證，還需要外部更加嚴(yán)密、細(xì)致和嚴(yán)格的法律法制環(huán)境提供更強(qiáng)有力的幫助。
作為公司型基金的典型，美國共同基金所受監(jiān)管的細(xì)致程度超過其他任何證券發(fā)行人。美國的共同基金業(yè)同時受到至少4部聯(lián)邦法：《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資顧問法》、《1940年投資公司法》的監(jiān)管。
盡管美國的共同基金已經(jīng)采用了公司型的組織結(jié)構(gòu)，相對于契約型基金具有更完善的管制和制衡結(jié)構(gòu)，但是美國政府監(jiān)管部門對基金的治理結(jié)構(gòu)要求仍然相對于一般的證券商和上市公司都要嚴(yán)格，這是基金多重委托代理關(guān)系放大了市場和道德風(fēng)險帶來的，也是政府出于對這種多重委托代理關(guān)系可能對社會公正和市場公平帶來的危害而擔(dān)當(dāng)起的職責(zé)。
在美國，基金所管理、運作和持有的上市公司股票的所有權(quán)完全不屬于基金（美國稱為投資公司和投資顧問），基金只依法受托管理這些股票所包含的財產(chǎn)；這些股票收益權(quán)歸基金持有人（委托人）和這些股票相關(guān)的其他權(quán)利也同樣如此；基金在受托管理這些財產(chǎn)時必須對重要事實（如基金持有人除收益權(quán)以外的其他相關(guān)權(quán)利的歸屬等）作如實陳述和提示、不能省略某些重要事實的陳述和提示以致產(chǎn)生誤導(dǎo)；對于有關(guān)基金管理的股票所包含的投票權(quán)，基金必須在征得委托人充分授權(quán)后、按照委托人的意愿和利益代理行使相關(guān)權(quán)力；在征求委托人對投票權(quán)的授權(quán)時，必須完全符合《1940年投資公司法》30b1－4、《1940年投資顧問法》206（4）－6和204－2規(guī)則中的相關(guān)規(guī)定；如果委托人愿意自行行使投票權(quán)，基金應(yīng)提供全力的幫助和方便；如果違反以上《1940年投資公司法》30b1－4、《1940年投資顧問法》206（4）－6和204－2規(guī)則中的規(guī)定，則構(gòu)成欺詐罪，因為以上法律屬于聯(lián)邦法，類似的犯罪行為就成為重罪。
而反過來看中國的基金業(yè)，盡管中國的《民法通則》和《信托法》對于一般意義上的代理行為已經(jīng)作了基本的法理鋪墊，但出于基金業(yè)利益集團(tuán)的共同利益和歷史上陰差陽錯的各種說得出口和說不出口的復(fù)雜原因，我國基金最終選擇了歐美并不十分流行的契約型組織結(jié)構(gòu)形式。
為什么設(shè)計了“獨木橋”？
中國的《證券投資基金法》回避了公司型基金的存在，同時也回避了基金管理人可以和如何代表基金持有人行使哪些間接的所有權(quán)，更回避了要求基金實行政府正在大力倡導(dǎo)的權(quán)力和資本制約制衡的治理結(jié)構(gòu)等規(guī)則；《公司法》和《證券法》對投票權(quán)代理行為規(guī)范和基金的有效治理也沒有作出基本的法律規(guī)定。這形成了幾年來中國證券界對于公司型基金存在形式的集體失語，在投資者中造成了契約型基金結(jié)構(gòu)形式才是基金惟一組織結(jié)構(gòu)形式的錯覺。
這樣的發(fā)展結(jié)果，使得中國只有契約型基金生存的法律環(huán)境，所有的基金只憑一紙契約就買斷了基金持有人除收益權(quán)以外的所有權(quán)利，并主動回避了諸如公司治理那樣的外部和內(nèi)部制約機(jī)制。在分類表決和股權(quán)分置改革中授予流通股的重大表決權(quán)，也因此稀里糊涂地完全成了基金管理人的權(quán)力。
中國現(xiàn)有基金都是契約型，基金的設(shè)立和運作，全賴于一紙契約。但地球人都知道，古今中外完備的契約在現(xiàn)實中并不存在；更何況中國的基金契約是格式化合同，它的格式受政府監(jiān)管部門的審核、監(jiān)管與核準(zhǔn)。在基金合同中只引導(dǎo)投資者關(guān)注收益率，而對于權(quán)責(zé)規(guī)定的漏洞、信息不對稱形成的霸王條款、利用單邊的強(qiáng)勢地位造成有欺詐嫌疑的行為等等卻沒有充分的陳述和提示……目前這種缺少充分提示和市場化談判余地的契約本身就似乎與《合同法》有抵觸之嫌，政府也就在“核準(zhǔn)”之余，替基金業(yè)背上了失信于市場的道德風(fēng)險。
由此可見，中國現(xiàn)有的基金生存的法律環(huán)境、法理基礎(chǔ)和規(guī)范要求，由于缺少對公司型基金結(jié)構(gòu)形式提供生存基礎(chǔ)，因此在治理和監(jiān)管上存在重大缺陷；我國的基金業(yè)又因為特殊和奇怪的發(fā)展歷程以及立法環(huán)境，明顯地形成了既躲避和免除了治理制衡的制約，又毫無約束地“代行”基金持有人所有權(quán)利的現(xiàn)狀，在證券市場和經(jīng)濟(jì)改革逐步加大治理和監(jiān)管的潮流中奇怪地造成了權(quán)力和責(zé)任極其不對稱的道德和法律風(fēng)險的避風(fēng)港。
由此值得設(shè)問的是，躲在這撲朔迷離的中國基金業(yè)背后的，是資本與權(quán)力相互侵蝕的天堂，還是社會信用流失的黑洞？
（碧元
作者為中國經(jīng)濟(jì)體制改革和中國證券市場發(fā)展第一線的觀察研究者并且是其中的全過程參與者，本文為作者一篇有關(guān)基金代理投票權(quán)問題專題研究論文的部分內(nèi)容摘要）
